Zu unterscheiden ist zunächst zwischen einer Neueinstellung vor und einer Neueinstellung nach Einführung der Kurzarbeit. Maßgeblich ist dabei nicht so sehr, wann der Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme stattfindet, sondern wann das Arbeitsverhältnis abgeschlossen wurde. Während die Neueinstellung vor Einführung von Kurzarbeit grundsätzlich unproblematisch ist und die neu eingestellte Person dann auch Kurzarbeitergeld beziehen kann, wirft eine Neueinstellung nach Einführung der Kurzarbeit problematische Folgen für den Arbeitgeber auf.

Die Einführung von Kurzarbeit setzt einen erheblichen Arbeitsausfall voraus. Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, vorübergehend und nicht vermeidbar ist und im jeweiligen Kalendermonat mindestens 10 Prozent der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind. Eine Neueinstellung nach Einführung der Kurzarbeit birgt somit das Risiko, dass die Agentur für Arbeit einen erheblichen Arbeitsausfall als nicht mehr gegeben ansieht und damit die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld insgesamt nicht mehr vorlägen. Dies hätte eine Aufhebung des Anspruchs sowie ggf. einen Schadensersatzanspruch der Agentur für Arbeit in Höhe der bereits erhaltenen Bezüge zur Folge. Ein Arbeitsausfall hätte ggf. beispielsweise vermieden werden können, sofern die Position der Neueinstellung auch von einem in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer hätte ausgeübt werden können. Daraus folgt allerdings nicht, dass eine Neueinstellung während der Kurzarbeit nicht möglich wäre. Es müssen hierfür jedoch sachliche Gründe vorliegen, die die Neueinstellung rechtfertigen und belegen können, dass ein erheblicher Arbeitsausfall ansonsten trotzdem vorliegt. Solche Gründe wären beispielsweise die Neubesetzung einer Stelle, für die spezifische Qualifikationen notwendig sind, über die keiner der kurzarbeitenden Mitarbeiter verfügt.

Eine Neueinstellung während der Kurzarbeit ist folglich nur möglich, sofern hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Ansonsten ist regelmäßig davon auszugehen, dass kein erheblicher Arbeitsausfall mehr vorliegt, der für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld erforderlich ist. Werden trotz Kurzarbeit neue Mitarbeiter eingestellt, haben diese grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld, sofern deren Arbeitsvertrag nicht vor Einführung der Kurzarbeit abgeschlossen wurde. Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht, wenn der Arbeitsvertrag vor der Anmeldung der Kurzarbeit geschlossen wurde, der Arbeitsbeginn aber in die Kurzarbeit fällt. Nur wenn zwingende Gründe vorliegen, haben auch nach Kurzarbeitsbeginn neu eingestellte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Was ein solcher zwingender Grund ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Die Neueinstellung einer unentbehrlichen Fachkraft, die dringend benötigt wird, um den Fortbestand des Betriebes zu sichern, wäre beispielsweise ein solcher zwingender Grund. In dem Fall hätte auch der neu eingestellte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Wenn eine Neueinstellung für den Arbeitgeber während der Kurzarbeit jedoch unumgänglich ist, sollte dieser die Gründe für eine geplante Neueinstellung lückenlos dokumentieren und sicherheitshalber vor Abschluss eines Arbeitsvertrags diesbezüglich zuvor Kontakt mit der zuständigen Agentur für Arbeit aufnehmen, um den Bezug bzw. etwaige Rückzahlungsverpflichtungen von Kurzarbeitergeld nicht zu riskieren.